Con l’introduzione nell’ordinamento delle nuove procedure di Mediazione e Negoziazione assistita l’Avvocato deve saper conciliare. L’accordo conciliativo è  il momento finale della mediazione, o della negoziazione assistita, ovvero il loro auspicabile risultato.

Queste nuove procedure sono conosciute anche con l’acronimo ADR, la cui originaria formulazione  deve ricondursi all’espressione inglese “Alternative Dispute Resolutions”, che potremmo correttamente tradurre come “Tecniche di risoluzione alternativa delle dispute”.

Mediazione e Negoziazione assistita, insieme all’Arbitrato che tuttavia presenta caratteristiche più simili al processo, costituiscono la giustizia alternativa, così detta perchè è alternativa al processo.

La giustizia alternativa non è certamente una giustizia di secondo piano, né di minor livello e soddisfazione per il cittadino. Anzi accedendo ad uno dei sistemi chiamati di ADR (Alternative Dispute Resolution, risoluzione alternativa delle controversie), possiamo ragionevolmente uscire dal conflitto riducendo al minimo gli effetti dannosi della lite, non solo di carattere economico, ma anche di tipo relazionale ed emotivo.

Nelle procedure ADR ci sono tre forme di risoluzione delle controversie: mentre nella negoziazione assistita le parti in lite interagiscono tra loro direttamente con l’assistenza dei loro consulenti senza l’aiuto di un terzo neutrale, nella mediazione le parti interagiscono tra loro assistite dai consulenti ma con l’aiuto di un terzo neutrale: il mediatore, nell’arbitrato le parti in lite interagiscono assistite dai consulenti con l’aiuto di un terzo neutrale che ha il potere di emettere una decisione vincolante per loro : l’arbitro.

Passando dal negoziato all’arbitrato, le parti perdono progressivamente il controllo sulla procedura e il potere di decidere autonomamente e trovare la miglior soluzione alla loro controversia che tenga conto dei loro interessi, poiché l’arbitro deciderà chi ha torto e chi ha ragione e sostanzialmente creerà nuovi conflitti.

Le prime due procedure sono meno formali e rivolte ad una soluzione conciliativa. La mediazione è utile in quei casi in cui le parti in lite non sono state in grado di negoziare e, dunque, è utile subentri il terzo neutrale, il mediatore che ha la funzione di facilitare il dialogo tra le partii e di aiutarle a superare gli ostacoli che impediscono di giungere ad una soluzione concordata. La terza procedura di ADR, l’arbitrato, caratterizzata da un maggior formalismo, è volta ad ottenere una decisione, senza tuttavia smettere di negoziare.

Se non siamo soddisfatti del risultato possiamo sempre decidere di ricorrere alla “giustizia ordinaria” e, quindi, al processo di fronte all’autorità giudiziaria.

Cosa significa conciliare?

Partiamo dalla definizione contenuta nel vocabolario Treccani:

• conciliazióne s. f. [dal lat. conciliatio -onis]. – 1. Il conciliare o il conciliarsi (nel sign. proprio); pacificazione: adoperarsi per la c. degli animi; tentare una c., venire a una conciliazione.

Saper conciliare significa quindi saper negoziare per risolvere un conflitto che coinvolge l’emotività e le relazioni con l’altro.

Nel processo avanti l’Autorità Giudiziaria non si dirime il conflitto, ma si cerca una definizione al contenzioso. L’emotività, che coinvolge le persone che vivono un contenzioso, non trova spazio nel processo.

Sono due diversi tipi di approccio al problema: competitivo al processo e negoziale per la conciliazione.

Negoziare in ambito legale significa considerare il conflitto nella sua dinamica attuale. Significa guardare al futuro cercando di ricostruire relazioni tra le persone in ogni ambito, tra le società anche nei loro rapporti interni e commerciali con altri partners , secondo nuovi equilibri in modo che possano rispondere ai bisogni Significa creare accordi condivisi che creano valore aggiunto.

Nel processo, invece, si guarda la passato per attribuire torti o ragioni creando vincitori  e vinti.

COME  SI FA A CONCILIARE ?

Per poter conciliare occorre saper negoziare, sapere usare questo strumento con approfondimenti in materia di comunicazione, tecniche di negoziazione, problem solving ed utilizzare la strategia a 360°.

Il buon funzionamento delle A.D.R. è legato in modo inscindibile alla conoscenza delle tecniche della negoziazione, il cui studio deve molto all’attività di ricerca svolta da giuristi eccellenti come Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton che, all’Università di Harvard negli Stati Uniti, hanno attivato lo “Harvard Negotiation Project”.

Le tecniche di risoluzione alternativa delle controversie, infatti, hanno lo scopo di far pervenire le parti litiganti ad un accordo capace di lasciarle entrambe soddisfatte.

Nel processo, o nel tradizionale accordo transattivo, ciò non accade: la sentenza o l’accordo transattivo è “a somma zero”, non crea, cioè, valore aggiunto.

L’obiettivo che ci si pone nel negoziare non potrebbe essere raggiunto senza ricorrere ad una gestione ponderata ed auto-consapevole del negoziato, cioè delle trattative che progressivamente dipanano il conflitto e lo rendono sempre meno acuto, fino a risolverlo.

Attraverso il negoziato gli avvocati possono aiutare i loro clienti, ma occorre esser consapevoli che il problem solving  implica un corretto atteggiamento mentale.

L’avvocato lavora con il proprio cliente, cerca di capire i suoi interessi e le sue preoccupazioni, cerca di capire gli interessi e le preoccupazioni della altra parte e cerca di favorire un rapporto collaborativo anche con l’avvocato di controparte.

PERCHE’ CERCARE UN ACCORDO

1)   i litiganti vogliono ridurre al minino le spese processuali e desiderano risolvere la controversia in modo rapido (ad esempio un impresa che ha necessità di risolvere le problematiche in tempi brevi);

2)  le parti intendono mantenere segreta la procedura e desiderano che l’accordo tra loro raggiunto sia coperto da riservatezza;

3) le parti vogliono minimizzare l’impatto negativo che la controversia potrebbe avere sui loro rapporti interpersonali (per esempio, nelle liti fra colleghi di lavoro, tra condomini);

4)  esistono difficoltà legate ad incapacità o impossibilità di comunicazione fra le parti (ad esempio tra parenti o coniugi, datore di lavoro e dipendente).